SPIJT BETUIGEN IS GÉÉN ERKENNING VAN AANSPRAKELIJKHEID
12/11/17 14:24
De andere partij erkenning geven. Erkenning van het leed, de pijn, het verdriet, de frustratie, die het ongewenst gedrag op het werk bij haar/hem heeft teweeg gebracht. Erkenning geven is een kernelement van herstelmediation. Vaak lukt het een partij nog wel te zeggen: "Ik hoor wat jij allemaal te verstouwen hebt gekregen. Wat verschrikkelijk." Maar om de erkenning af te sluiten met een ondubbelzinnige spijt-betuiging is voor sommigen een brug te ver. "Ik vind het bijzonder spijtig voor jou," zei laatst een cliënt, "maar ik kan niet zeggen dat ik spijt heb." Cliënt bleek gewaarschuwd door de bedrijfsjurist: "Pas op met spijt, want straks moet je ook nog voor de schade opdraaien." Zulke juridische consequenties van spijt-betuigen blijken in de juridische praktijk echter een mythe.
"Moet wie excuses aanbiedt ook schade vergoeden?" Onder die titel onderzoekt Andrea Zwart-Hink in het Nederlands Juristenblad (NJB 38 - 2017), "mythe en werkelijkheid over het verband tussen excuses en aansprakelijkheid". Mr. drs. A.M. Zwart-Hink is docent-onderzoeker aan de Vrije Universiteit Amsterdam en is verbonden aan het Amsterdam Centre for Comprehensive Law.
Feitelijk komt haar onderzoek erop neer dat wie spijt wil betuigen dat zonder risico kan doen. De suggestie, dat vanuit juridisch oogpunt terughoudendheid verstandig is bij het maken van excuses, blijkt in haar algemeenheid namelijk niet door empirisch onderzoek te worden gesteund.
Erkennen van een fout staat niet gelijk aan het erkennen van aansprakelijkheid. In de jurisprudentie wordt spijt betuigen strikt gescheiden van het erkennen van aansprakelijkheid. Spijt betuiging is geen erkenning van aansprakelijkheid, maar erkenning van gevoelens (Rechtbank Den Haag, 3 februari 2016 - ECLI:NL:RBDHA:2016:502)
Andrea Zwart-Hink concludeert: "De baten van excuses zijn tastbaar en omvangrijk, de risico's vooral theoretisch en hoe dan ook vermijdbaar. Omdat de baten de lasten verre overtreffen, moet het advies zijn dat openheid en excuses juist (nog meer) moeten worden gestimuleerd."
SPIJT BETUIGEN IN EEN MEDIATION
Waar mr. Zwart-Hink in het NJB toch nog een minimaal voorbehoud voor "juridische professionals" moet maken ("Het kan niet worden ontkend dat de mogelijkheid bestaat dat het doen van bepaalde uitspraken er in theorie toe kan leiden dat aansprakelijkheid ontstaat vanwege de gedane erkenning, waar zij niet bestond vanwege een slechts veronderstelde beroepsfout"), staat betrokkenen in een mediation echt geen enkel juridisch argument in de weg om, oprecht en zonder enig voorbehoud, spijt te betuigen.Mediation biedt partijen de veiligheid en de vertrouwelijkheid om, zonder zich zorgen te hoeven maken over mogelijke juridische consequenties, te kunnen zeggen wat naar hun inzicht gezegd moet worden. Die veiligheid is verankerd in artikel 4 van de Mediationovereenkomst die mediators, opgenomen in het register van de Mediatorsfederatie Nederland (MfN), verplicht zijn met cliënten af te sluiten. Dat artikel 4 gaat over de plicht, voor alle bij de mediation betrokkenen, tot geheimhouding met betrekking tot al datgene wat in de mediation wordt besproken. Wat precies onder die geheimhouding valt wordt nader uitgelegd in artikel 7 van het MfN-Mediationreglement:
7.1 De partijen doen aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen omtrent het verloop van de mediation, de daar door de bij de mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.
7.2 De partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de mediation betrokkene tijdens of in verband met de mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt.
(….)
7.4 De partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren (…..)
Een ondertekenaar van de Mediationovereenkomst die de geheimhoudingsplicht schendt, handelt onrechtmatig. Dat is dan ook meteen het enige risico voor een mediationdeelnemer op aansprakelijkstelling. Wie zich houdt aan wat in de Mediationovereenkomst is bepaald, heeft niets te vrezen. De aldus gewaarborgde veiligheid en vertrouwelijkheid is een absolute voorwaarde voor herstelmediation. Want alleen zo is er ruimte voor het onbevangen geven van erkenning en waardering. En het betuigen van spijt.
